[2006-7-6]

    国际公约关于控制商业贿赂的刑事司法准则

    商业贿赂作为贿赂犯罪的一种方式，已成为危害国际社会经济发展的腐败现象。针对这一问题，联合国相应提出了多项治理措施，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》及《联合国反腐败公约》确立了控制商业贿赂的刑事司法准则 , 归纳起来有以下几个特点：

    一是贿赂范围的不限定性。立法中关于贿赂范围的大小，直接决定着特定的行为是否构成犯罪。在《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中，贿赂范围被表述为公职人员“在执行公务时作为或不作为的条件”的“不应有的好处”。在《联合国反腐败公约》中，贿赂范围被表述为公职人员“在执行公务时作为或不作为的条件”的“不正当好处”，在这两个公约中 , 对贿赂范围的规定均使用不应有或不正当“好处”一词。依据我国《现代汉语词典》的解释，“好处”即“使人有所得而感到满意的事物”，它不限定财物或财产性利益，还应广泛包括具有满足人的某种需要和欲望之功能的非财产性利益。根据意大利、瑞士、德国、日本等一些国家的立法情况，通常认为“好处”也不仅限于财物，还应包括金钱及物品以外的可以直接用货币计算的财产性利益和非财产性利益 , 包括所有可以直接用货币计算的财物，如设立债权、免除债务、免费提供食宿旅游及免费提供劳务等 , 甚至包括能够满足受贿人各种生活需要和精神欲望的一切财产性利益和非财产性利益。

     二是贿赂主体的广泛性。公约规定的犯罪主体十分广泛，既包括自然人主体，又包括法人主体；既包括个体犯罪主体，又包括共同犯罪主体；既包括国内主体，又包括国外主体。主体的广泛性预示着被纳入打击的犯罪对象的广泛性。例如 , 在主体和犯罪行为针对的对象方面，公约扩大了对腐败行为的刑事定罪范围，规定腐败犯罪所针对的对象不再局限于贿赂本国公职人员，而是包括了贿赂外国公职人员或者政府间国际组织官员 ; 腐败犯罪的主体也不再局限于公职人员，还包括私营部门内部人员。

    三是行贿与受贿犯罪惩罚的统一性。一方面，公约将行贿罪与受贿罪对应规定，体现立法的平衡以及对行贿与受贿犯罪共同打击的指导思想。例如 , 《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第 8 条第 1 款规定，行贿罪是指“直接或间接向公职人员许诺、提议给予或给予该公职人员或其他人员或实体不应有的好处，以使该公职人员在执行公务时作为或不作为”；受贿罪则是指“公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不应有的好处，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件”。另一方面，公约将贿赂公职人员与贿赂私营部门对应规定，体现惩治官僚腐败与打击商业贿赂平衡的立法原则。例如 , 《联合国反腐败公约》对私营部门贿赂的规定为：各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将经济、金融或者商业活动过程中下列故意实施的行为规定为犯罪：（ 1 ）直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处，以使该人违背职责作为或者不作为 ; （ 2 ）以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为的条件。

    对行贿和受贿犯罪惩罚的一致性 , 还表现在无论是行贿罪还是受贿罪 , 无论是贿赂公职人员还是贿赂私营部门 , 无论是《联合国打击跨国有组织犯罪公约》还是《联合国反腐败公约》的规定，都将贿赂行为方式描述为：许诺给予、提议给予、实际给予“不正当（不应有）好处”，与直接或间接索取或收受“不正当（不应有）好处”相对应规定为犯罪。实际上这一行为方式也为世界上一些国家立法中所规定的行求、期约和交付所体现。所谓行求，是指行为人表示愿意交付贿赂，以换取对方实施一定职务上的行为或违背职务的行为。行求只需有行为人交付贿赂的意思表示即可成立，不以对方接受其意思表示为必要。行求的意思表示可以是明示，也可以是暗示；可以是行为人直接向对方提出，也可以是行为人通过第三人间接地向对方提出。所谓期约，是指双方就交付贿赂形成约定。这种约定是行为人主动提出，还是由受贿人主动提出，对于犯罪的构成并无影响。所谓交付，是指行为人将贿赂物给予受贿人。它既可以是行为人本人直接将贿赂给予受贿人，也可以是行为人通过第三人间接地将贿赂给予受贿人。

    我国商业贿赂刑事立法与国际公约之间的差异

    我国已于 2000 年 12 月 12 日 及 2003 年 12 月 10 日 分别签署了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》，全国人大常委会于 2005 年 10 月 27 日批准了《联合国反腐败公约》。这是我国推进反腐败国际法治的积极行动，也是推进我国反商业贿赂法治的重要措施。从我国立法情况看，与国际刑事司法准则具有一定的差异 , 具体来说有以下几点：

    1. 我国刑法中贿赂犯罪的标的物仅限于“财物” ; 公约中贿赂犯罪的标的物不限于“财物”，其表述为不应有、或不正当“好处”。

    2. 我国刑法将为谋取正当利益而行贿的行为排除在行贿罪之外 ; 公约中的行贿罪，不以“为谋取不正当利益”为必要。

    3. 我国刑法规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”；但公约未将此种情形作为非犯罪化处理。

    4. 我国刑法只能依据总则有关犯罪预备的规定对预备犯罪予以评价 ; 公约将许诺给予和提议给予不应有好处的行为“分则化”，明确了处罚范围。

    5. 我国刑法中“非法收受型”受贿罪的成立，要求行为人除“非法收受他人财物”以外，还要“为他人谋取利益”，而“索取型”的受贿罪则无此要求；公约规定，“索取”和“接受”不应有的好处都构成受贿罪，其构成要件和认定标准并无区别。

    6. 我国刑法没有规定向外国公职人员或国际公共组织官员行贿构成犯罪；而公约对此明确规定为犯罪。

    7. 我国刑法受贿主体一般是指“国家工作人员” ; 公约规定的犯罪主体则较为广泛。

    从我国司法实践情况看，打击行贿与打击受贿犯罪二者有所失衡。由于我国近年来防治腐败的重点是党政机关、行政执法机关、司法机关和经济管理部门，对于私营部门中的反腐败工作，基本处于薄弱环节。在司法实践中，相对于打击政府官员收受贿赂来说，打击商业贿赂方面存在失衡问题。

    完善我国商业贿赂刑事立法的建议

    当今全球性的商业贿赂腐败问题，有着许多共同成因和规律，同样也存在着许多共同的对策。参考国际反商业贿赂刑事司法准则，完善我国刑事立法，是当务之急。

    一是将我国刑法贿赂犯罪的标的物——“财物”扩张及于非财产性利益。从理论上讲，贿赂罪具有“以利换权”的本质属性，能够满足人之需求的非财产性利益与包括财物在内的各种财产性利益并无本质的区别。对事实上具有同等社会危害性的贿赂行为，不能仅因贿赂的内容不同而作出罪与非罪性质迥异的法律评价，这样不能保证从实质上遵循罪责刑相适应的刑法原则。从我国社会生活实践看，一些通过不便计算价值的财产性利益和非财产性利益实施的贿赂（如性贿赂）已成为腐蚀国家工作人员的一种重要手段，危害相当严重。刑法应当对社会生活的这种变化及时作出适当的反应 , 以达到严惩腐败 , 打击商业贿赂犯罪的功效。

    二是将贿赂外国公职人员、国际公共组织官员以及私营部门内部的贿赂，纳入刑事法律调整范围。这不仅是立法反映社会生活实践的需要，可以减少法律的“盲区”，而且也符合公约所确立的刑事司法国际准则。

    三是取消刑法中规定的“为谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件。从理论上讲，行贿罪侵害的是公职人员职务的廉洁性，它是行贿罪当罚性的本质所在，行贿人是否谋取不正当利益不应成为犯罪成立与否的要件之一（但可以作为量刑的因素）。从另一方面看，在受贿罪中，即使行为人没有实施职务上的不当行为 , 没有为请托人谋取不当利益，但仅收取贿赂行为本身即可构成对职务廉洁性的侵害，构成受贿罪。受贿罪与行贿罪是对合性犯罪，行贿行为不构成犯罪，怎么能出现受贿罪？实践中我国刑事立法已将受贿罪作为打击的重点，没有必要在犯罪构成的标准上，对行贿罪提高门槛，予以“关照”。

四是对司法实践中出现的相互利用权力进行非财产性利益的交易行为，解决谁受贿和谁行贿的问题，可以用牵连犯的犯罪理论予以解决。
总之，反商业贿赂领域的国际刑事司法准则，是国际社会反商业贿赂经验的科学总结，我国可以通过制定配套法律或修改现有的国内立法，实现与公约衔接，从而进一步推进我国反商业贿赂的专项治理。（辽宁省本溪市纪委李秀娟）

(来源： 中国监察 )