摘 要：本文从区分挪用公款罪与贪污罪的界限入手,结合刑法理论与司法实践,对“挪用转化为贪污”的几个具体问题作些法理分析研究与界定。

　　关键词：挪用公款  贪污  转化

　　我国刑法第三百八十四条规定:“挪用公款数额巨大不退还的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。”这与1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)关于“挪用公款数额较大不退还的,以贪污论”的规定相比较,对挪用公款不退还的处罚有两处修改,一是将“数额较大”改为“数额巨大”;二是将“以贪污论”改为以挪用公款罪定罪并处罚,规定了较高的法定刑。刑法作上述修改后,对这里所讲的“挪用公款不退还”应如何理解,根据法律规定是否还存在挪用公款后犯意转化为贪污的情况,两者的界限如何划分等,都值得研究。笔者拟从挪用与贪污的区别入手,结合理论界的各种观点和司法实践中的具体案例作一些探讨。

　　一、挪用公款罪与贪污罪的界限

　　在探讨“挪用公款不退还”与“挪用转化为贪污”的界限问题之前,首先需要理清挪用公款罪与贪污罪的界限。挪用公款罪与贪污罪在刑法修订后同被列入贪污贿赂罪一章,同属于职务犯罪,两罪在主体范围上基本相同,但在其他特征上则存在着明显的区别:

　　1、贪污罪侵犯的客体是公共财产的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性;挪用公款罪侵犯的客体则是公共财产(主要是公款)的所有权、国家财经管理制度和国家工作人员职务行为的廉洁性。但是贪污罪所侵犯的所有权权能的范围比挪用公款罪要广。挪用公款罪一般来说只侵犯公款以及特定公物的占有权、使用权、收益权,而未侵犯公款和特定公物的处分权,贪污犯罪则侵犯了公共财产的所有权的全部四项权能。

　　2、犯罪对象不同。贪污罪的犯罪对象是公共财物;挪用公款罪的犯罪对象主要是公款,此外还包括用于救灾、抢险、防汛、优抚、抚贫、移民、救济的公物。

　　3、在主观上,贪污罪具有非法占有公共财物的目的,行为人希望的是永久性地取得对公共财物的所有权,不准备归还;而挪用公款罪的目的在于非法取得公款的使用权,行为人在实施犯罪时主观上意图在挪用一定期限后归还公款,没有改变公款的所有权而将公款归自己所有的故意。

　　4、在客观上,贪污罪采用的是侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为;而挪用公款罪则表现为暂时挪用公款归本人或者他人使用的行为,并不转移公款的所有权。具体地讲,两种犯罪行为在作为客观证据的财务特征上会有不同的表现[1]。以虚假的财务特征表明财产不存在,或以虚假不实的经管责任人表明财务经管责任主体的存在,或者以无法实现的财务经管责任来对抗财务控制机制,是贪污行为的一般财务特征;以账实不符的虚假形式反映公共财产原样存在,并有具体真实的财务经管责任人始终承担经管责任,或案发时行为人能主动说明因其挪用而造成账实不符的原因,并自觉承担被其所用公款的经管责任,且最终不会造成被挪用的公款的损失,是挪用公款行为的一般财务特征。

　　二、刑法上“挪用公款不退还”的涵义

　　1988年《补充规定》关于“挪用公款数额较大不退还的,以贪污论”的规定做出后,理论界对此提出了质疑,尤其在两高1989年执行《补充规定》的《解答》中将“不退还”解释为“既包括主观上不想还,也包括客观上不能还”后,引起了更大的争议。许多学者认为,把主观上想还但客观上因意志以外的原因造成无归还能力而不能退还的情况,仅以客观后果定贪污罪,不符合刑法上的主、客观相统一原则,有客观归罪的嫌疑。修订后刑法为避免《补充规定》对不退还处理的原则所带来的理论矛盾,作了上述修改。刑法修订后,也有人提出不同观点,认为取消“挪用公款数额较大不退还的,以贪污论”的规定,无助于遏止挪用公款财物的犯罪活动,并提出理由认为行为人在实施挪用公共财物行为时,主观上不仅只限于时使用公共财物以获得经济上收益后归还的直接故意形态,还存在间接故意形态,即原本打算暂时挪用公共财物,使用获利后归还,但由于其用途存在一定的(甚至很大的)风险,有可能最终无法归还,行为人明知存在这种可能性而仍决定实施挪用行为,事实上又确实无力归还,完全符合间接故意的特征,而对间接故意犯罪,应按实际后果认定为挪用公款罪或贪污罪,即能归还的认定为挪用公款罪,不能归还的认定为贪污罪[2]。笔者认为,该观点的立足点是认为贪污罪可以由间接故意构成,这首先动摇了我国刑法理论关于贪污罪只能由直接故意构成的基础;其次,所谓“放任不能归还的后果”这种间接故意心态在行为人实施挪用行为时又如何确认呢?仅凭其将公款用于高风险投资、赌博等是否就足以认定,这在实际操作上是有难度的。至于那些在挪用之后因为无法归还而实施涂改账册、毁灭、伪造单证等消除财务凭证的行为,以及携款外逃等其他决定非法占有公款的行为,完全可以通过对贪污犯意的确认,直接认定具有贪污的直接故意,属于贪污行为。上述所谓“间接故意贪污”的观点,实质上还是一种客观归罪的理论,是不可取的。

　　那么,对于刑法第三百八十四条规定的“不退还”究竟应当如何理解呢?从《补充规定》的有关规定引起争论的焦点和刑法修订的意图来看,这里的“不退还”只能是指客观上不能归还的情形。《解释》第五条也规定:“‘挪用公款数额巨大不退还的’是指挪用公款数额巨大,因客观原因在一审宣判前不能退还。”即主观上想退还而客观上没有能力退还。不应包括主观上不想退还、客观上不予退还的情形。后者在客观证据充分情况下,应确认其犯罪故意实际上已经转化为贪污,可直接按贪污罪论处。

　　三、“挪用转化为贪污”的认定

　　什么情况下应该认定挪用故意转化为贪污故意,以贪污罪论处呢?《解释》只规定了应按贪污罪定罪处罚的一种情形,即“携带挪用的公款潜逃”情况。最高人民法院作此解释的意图是认为携款潜逃行为实际上暴露了行为人主观心理状态上具有决意永久控制挪用的公款的目的性和逃避法律追究的企图性,其原先的挪用犯意在携款潜逃之时转化为对挪用的公款进行永久占有的贪污犯意。

　　无论从理论上还是从实践中看,挪用公款后行为人在主观上改变原先的暂时动用公款尔后归还的主观故意,而代之以永久占有挪用的公款的故意,并在客观上非法占有了已被挪用的公款的情况是存在的,这是一种主客观相统一的贪污犯罪行为,理应按照贪污罪处理。但这种挪用公款犯罪向贪污罪的转化是主客观两方面的转化,主观故意需要有客观行为来体现,客观后果与主观故意又必须存在因果联系。也就是说,要确认行为人的犯罪故意已从暂时挪用转化为直接占有,必须有诸如“携款潜逃”等客观行为去体现这种转化,且公款不能退还的后果必须是行为人不想归还并希望永久占有的结果。在《解释》(初稿)中,曾有以下规定:“行为人挪用公款后,具有下列情形之一的,在提起公诉前未退还的,应当认定具有‘非法占有公共财物’的故意,按照刑法第三百八十四条、第三百八十三条的规定定罪处罚: (1)携带公款潜逃的;(2)挥霍公款,致使公款不能退还的;(3)使用公款进行违法犯罪活动,致使公款不能退还的; (4)使用公款进行股票、期货等高风险投资,致使公款不能退还的。”

　　从主客观相统一的标准来分析,第(1)种情形可以反映行为人在主观上能够退还公款而不退还,并携款潜逃。潜逃行为本身就决定了行为人主观上希望永久占有挪用后所携带的公款,而且,即使公诉前退还,其犯意在潜逃时已转化,不影响定罪。所以,司法解释的正式稿不再加上“公诉前未退还”的条件。第(2)、(3)、(4)种情形,客观行为分别为挥霍、进行违法犯罪活动和进行高风险投资活动。这里所谓的“挥霍”,带有明显的感情色彩,在实践中很难区分“使用”公款与“挥霍”公款的界限,从公款实际用途看,只能认为是将公款归个人使用。上述后三种情形虽系客观上成为公款不能退还的原因,但不足以说明行为人在将公款用于“挥霍”、违法犯罪活动或高风险投资时即具有非法占有的故意,挪用公款的行为本身反映出行为人在挪用时只有暂时动用公款准备归还的故意。公款因被使用殆尽、进行违法犯罪活动而没有获得预期的非法利益、投资高风险而导致亏损,致使无力退还的结果又是行为人主观愿望所不希望发生的,这种不退还的结果从原因上讲是客观的,把这几种情形认定为行为人具有非法占有故意,显然不符合主客观相统一的刑事责任原则,所以,最高人民法院最终才没有做出将后三种情形作为贪污认定的解释,笔者认为,这是非常正确的。

　　当然,笔者同时认为,不能因为《解释》只规定“携带挪用的公款潜逃的”以贪污犯罪论处,而以“罪刑法定”原则为由否认有其他因犯意转化而应当以贪污论处的情形存在。罪刑法定原则中的“法”的范围,应只限于最高权力机关通过的刑事法律规范,而不能包括刑事司法解释。所以在执法中,我们不能囿有相关司法解释的束缚,而是要在准确把握刑事法律规范的前提下,按照行为的固有属性准确定罪量刑。只要查明行为人挪用公款后在客观上已表明其具有永久占有挪用款的故意,就应当按照主客观相统一的原则去认定“挪用转化为贪污”。具体而言,应当从以下几个方面去进行考察:

　　1、看行为人对公共财产的占有或控制是否已经完成。这对于先有挪用行为的案件而言,除行为人在案发前已归还挪用款,对财产的控制已经丧失外,其他案件的这一条件都是具备的。

　　2、看行为人是否在挪用公款后实施了消除财务凭证、财产指标的行为。如行为人因挪用对财产的控制已经完成,后又以书面(假票据、假报损单、含隐瞒成份的收入结算凭证等)或者口头形式(如明明是其负责收取的款项或财物却声称未收过或不知道,明明收入1000元却称只有500元,明明其经手的收入未入帐却称早已入帐等)消除财务凭证、财产指标,就属挪用转化为贪污。

　　3、看行为人是否在挪用公款后实施了推卸财产经管责任的行为。如行为人对财产的控制因挪用而完成后,虽然被控制、使用的财产的会计凭证没有消除,但由于行为人的推卸经管责任行为(主要表现为在正常财务核对时沉默或声称不知道)已造成了财务上所追究的责任人错误(即非行为人承担经管责任)或责任不清(即行为人在内的多人承担经管责任),则属挪用后实施贪污行为。

　　4、看行为人有没有实施拒绝承担财产经管责任的行为。行为人因挪用而占有、控制了公款,但挪用后始终没有实施消除财务凭证、财产指标的行为,也未实施推卸财产经营责任的行为,在这种情况下,就要看行为人有没有实施拒绝承担经管责任的行为。《解释》所规定的“携带挪用的公款潜逃”的行为,就是一种拒绝承担经管责任的行为。笔者认为,拒绝承担财产经管责任的行为可以有以下情形:

　　(1)携带挪用的公款潜逃的。

　　(2)藏匿、转移挪用的公款后潜逃。这种情况应与无力退还挪用款而畏罪潜逃相区别。实践中的主要问题是藏匿、转移的证据难以取得,只有在证据确实、充分的情况下才能认定,如有多名证人证言证实,或实际已查获藏匿的赃款等。仅仅是怀疑而无确实证据的,不能认定为向贪污转化,只能认定因客观原因不能退还公款而畏罪潜逃。另外,从理论上讲,挪用犯意一经转化为贪污,并付诸行动,即构成贪污罪,也就是说,在行为人将挪用的公款藏匿并潜逃之时,即已构成贪污既遂。如果其被抓获归案后有主动交代其藏匿、转移公款的事实并退出赃款,或潜逃后又携款投案自首,是以贪污后退出赃款认定还是以挪用公款并已退还认定?事实上,情形(1)中携带挪用的公款潜逃后又投案自首并主动退出挪用款的情况也存在类似问题。笔者认为,(1)、(2)两种情形毕竟不同于最初犯意即为了非法占有公款的典型的贪污犯罪,也不同于挪用后又采用涂改帐册、伪造单据、口头伪报等贪污手段掩盖公款被占有事实的先挪用后贪污的案件,只要行为人在案发时愿意承担财产经管责任的,其一度产生的贪污犯意还是可以再度转化,这也不违背主客观相一致的原则,且有利于鼓励犯罪分子主动坦白,积极退清赃款。所以,如果出现上述情况,还是以挪用公款认定为宜。

　　(3)虽未潜逃,但将挪用款藏匿、转移,归案后谎称已无力退款或阻止亲友退款。这种情况也需有证据证明其藏匿、转移了赃款且有归案后拒不退还的事实。由于是以归案时的态度和实际表现确定其犯意是否转化,故一般不存在归案后犯意再度转化的理由,但如果是在司法机关尚未掌握其藏匿赃款事实情况下主动交代并退出赃款,则仍然应该以挪用后退还认定。

　　在行为人未消除财务凭证、财产指标,或者在未推卸财务经管责任的情况下认定“挪用转化为贪污”的,一般只能是客观上能还而主观上不想还的情况。虽然主观上不想还,同时客观上也还不了的情形同样存在,如挪用后因主观上产生了不想还的故意,才大肆挥霍、使用挪用的公款,致使原先挪用的公款无法退还。但在证据上,因为难以从客观上找到行为人具有非法占有故意的痕迹(除非有类似被告人亲笔书信等书证材料证明其挪用犯意转化为占有故意后才将公款挥霍殆尽的事实),实践中是难以确定的,即使被告人有供述,如无其他证据证实,也只能按“挪用公款不退还”论。更何况,这种曾有占有故意的被告人如果一审宣判前通过自己和家属努力退还了挪用款,这种故意就更难认定了。

　　所以,虽然从理论上讲,“挪用转化为贪污”的,既可以包括客观上能还而主观上不想还的情形,也可以包括主观上不想还、客观上也不还不了的情形。但从实际操作层面上看,除非行为人已经实施了消除财务凭证、财产指标或推卸财务经管责任的行为,否则,主要应当是指行为人主观上不想退还,而客观上能退还的情形。